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Novità in tema di quinto d’obbligo
Con Parere del MIT 3116 del 06.12.2024 il Ministero ha chiarito che vi sono due metodologie di applicazione del c.d. quinto d’obbligo ai sensi dell’art 120 del Dlgs 36/2023.
Nel vecchio codice il quinto d’obbligo era un vincolo previsto dalla legge che imponeva all’appaltatore di eseguire le eventuali modifiche richieste dalla SA agli stessi patti, prezzi e condizioni (tramite atto di sottomissione la SA imponeva la modifica).
L’art. 106 c 12 del Dlgs 50/2016 disciplinava il quinto d’obbligo come ipotesi, senza necessità di prevederne l’indicazione nei documenti di gara: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.
Anche con il vecchio codice le modifiche ai contratti dovevano comunque rientrare in una delle casistiche previste dalla norma tra le quali ad es. le varianti per cause impreviste ed imprevedibili (c. 1 lett. c)) o le modifiche entro il 10% del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e fornitura o il 15% del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori. (c. 2 lett. b), non essendo la fattispecie del cd. quinto d’obbligo un’ulteriore ed autonoma ipotesi di modifica contrattuale senza necessità di nuova gara, ma come una mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti.
Con il nuovo codice è stata riproposta la fattispecie del quinto d’obbligo, ma come facoltà della SA da prevedere nei documenti di gara iniziali (art. 120 c. 9. “Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all'appaltatore l'esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l'appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto”). Pertanto, se nella documentazione di gara non viene inserita apposita clausola in tal senso, l’appaltatore non sarà costretto ad eseguire agli stessi patti, prezzi e condizioni le modifiche della SA, sempre nel rispetto delle casistiche previste dall’art. 120 c. 1, 2 e 3 del Dlgs 36/2023.
In sede di prima applicazione sono state date indicazioni nel senso di dover sempre calcolare il quinto d’obbligo, previsto nei documenti di gara, nella stima complessiva dell’appalto, come un’ipotesi autonoma di opzione.
Ora il MIT ha chiarito che il quinto d’obbligo può essere applicato secondo due metodologie e logiche differenti:
- Come forma di opzione ai sensi dell’art. 120 c.1 lett. a), intesa come facoltà della SA di modificare il contratto, senza nuova procedura di gara, entro il 20% del valore del contratto iniziale: l’importo del quinto va quindi calcolato e ricompreso nella stima complessiva dell’appalto (non nell’importo a base di gara); l’importo del quinto, come per qualsiasi altra opzione non necessità di copertura economica in fase di gara ma solo quando l’opzione verrà esercitata;
- Come mero vincolo per l’appaltatore di eseguire, agli stessi patti, prezzi e condizioni, le modifiche e varianti non previste in gara e imposte in corso di esecuzione. Tale importo non verrà quindi né computato nell’importo a base di gara né nell’importo stimato e nemmeno previsto nel quadro economico.
Si allega il parere anzidetto e si pubblicano i capitolati speciali d’appalto e i disciplinari con i nuovi paragrafi con le due metodologie da scegliere.
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