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Illecito professionale grave – elenco tassativo delle ipotesi e durata dell’efficacia escludente
Con riferimento all’illecito professionale grave si segnala che il nuovo codice ha introdotto all’art. 98 un elenco tassativo di ipotesi costituenti grave illecito professionale. Vi rientra, infatti, la contestata commissione di uno dei reati di cui all’art. 94, co. 1 (in caso di accertata commissione scatta l’esclusione automatica) e la contestata o accertata commissione di uno dei reati di cui all’art. 98, co.3, lett. h) del d.lgs. n. 36/2023.
Ciò premesso, non pare oggi essere possibile qualificare il rifiuto alla stipula contrattuale come grave illecito professionale. Si potrebbe al più equiparare la decadenza dell’aggiudicazione per rifiuto di stipula del contratto alla risoluzione in danno; tuttavia, anche questa ricostruzione appare dubbia alla luce del principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione.
Il Codice individua, poi, chiaramente il lasso temporale durante il quale tali ipotesi assumono rilevanza ai fini della partecipazione alla gara dell’operatore economico e nello specifico prevede che esse rilevino per tre anni decorrenti “dalla data di emissione di uno degli atti di cui all'articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale oppure di eventuali provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale, se antecedenti all'esercizio dell'azione penale (…)”.
Il termine triennale di rilevanza inizia, dunque, a decorrere da:
- l’esercizio dell’azione penale da parte del PM mediante formulazione dell’imputazione ovvero richiesta di rinvio a giudizio;
- l’assunzione di provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale, se antecedenti all'esercizio dell'azione penale.
La norma, tuttavia, non chiarisce se un eventuale successivo provvedimento assunto nell’ambito del procedimento penale possa o meno determinare il riavvio del termine triennale. Sul punto si segnala una sentenza del Tar Lazio, Sez. IV, n. 1035 del 14.03.2024 che ha escluso tale possibilità in coerenza con la ratio della disposizione codicistica che è quella di evitare che l’operatore economico possa subire un pregiudizio a causa della lunghezza di un procedimento penale.
Conseguentemente, l’emanazione di una sentenza di condanna intervenuta a distanza di oltre tre anni dalla richiesta di rinvio a giudizio deve essere ignorata dalla stazione appaltante in sede di valutazione sul possesso dei requisiti di partecipazione. Ciò perché, decorsi tre anni dalla richiesta di rinvio a giudizio (o dall’assunzione di provvedimenti cautelari personali o reali antecedenti all'esercizio dell'azione penale), la fattispecie criminosa non assume più alcuna rilevanza ai fini della configurabilità di un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 98.
Questa interpretazione produce i suoi effetti soprattutto con riferimento ai reati di cui all’art. 98, co. 3, lett. h). Decorso il termine triennale di rilevanza, cessa la loro efficacia escludente anche qualora successivamente intervenga una sentenza di condanna, anche definitiva, poiché la stessa non può determinare il riavvio del termine triennale di rilevanza.
Diversamente per quanto riguarda i reati di cui all’art. 94, co.1, decorso il termine triennale non è più configurabile l’illecito professionale grave ex art. 98, co. 3, lett. g), tuttavia, in caso di successiva condanna definitiva, si è in presenza della causa di esclusione automatica ex art. 94.
SV
